Способы борьбы миноритарных кредиторов со злоупотреблениями арбитражных управляющих

| adm

Несмотря на продолжающуюся реформу банкротного законодательства, в том числе в части ужесточения положения арбитражных управляющих, злоупотребления последних в процедурах банкротства юридических лиц все еще разнообразны и многогранны. Остановимся на некоторых из них.

Рассмотрим процедуру «контролируемого» банкротства, возбужденного с целью максимально быстрой ликвидации должника с минимальными потерями для собственников бизнеса, и вытекающие из этого злоупотребления арбитражного управляющего.

Какие здесь могут быть злоупотребления и способы защиты от них соответственно? Наиболее распространенные злоупотребления это:

  • отсутствие возражений в отношении требований аффилированных кредиторов;
  • отказ от оспаривания сделок должника либо формальное оспаривание таких сделок;
  • уклонение от проведения собраний кредиторов либо проведение через собрание кредиторов, где в большинстве «сидит» свой кредитор, вопросов, максимально соответствующих интересам заказчика;
  • непринятие мер по поиску имущества должника, в том числе отсутствие контроля за получением должником арендных и иных платежей;
  • отказ от подачи в суд заявления о привлечении контролирующих должника лиц к субсидиарной ответственности либо заявление такого требования по формальным основаниям.

Способы борьбы с подобными злоупотреблениями арбитражных управляющих интереснее всего рассмотреть с позиции защиты интересов миноритарного кредитора должника.

В настоящее время законодательство о банкротстве и сложившаяся судебная практика содержат несколько положений, направленных на предупреждение некоторых злоупотреблений арбитражного управляющего, связанных с «контролируемыми» банкротствами, и отсутствующих ранее.

Это, прежде всего:

  • лишение должника возможности заявления конкретной кандидатуры арбитражного управляющего и саморегулируемой организации, из числа членов которой утверждается арбитражный управляющий при заявлении о своем банкротстве (ФЗ от 29.12.2014 № 482-ФЗ);
  • предоставление конкурсным кредиторам должника права самостоятельно обратиться в суд с заявлением о признании сделки должника недействительной (ФЗ от 22.12.2014 №432-ФЗ);
  • предоставление конкурсным кредиторам должника права самостоятельно обратиться в суд с заявлением о привлечении контролирующих должника лиц к субсидиарной ответственности (ФЗ от 28.06.2013 №134-ФЗ), а с 1 июля 2017 года кредиторы, если их требования остались неудовлетворенными, вправе подать заявление о привлечении к субсидиарной ответственности как после завершения дела о банкротстве, так и вообще без банкротства, если у должника не было средств на процедуру (ФЗ от 29.07.2017 №266-ФЗ).

Это огромный прорыв. Однако и здесь не все так безоблачно.

Во-первых, предприимчивые должники для защиты своего бизнеса от неконтролируемой процедуры банкротства со всеми вытекающими неблагоприятными последствиями для них заранее имеют на руках вступившее в силу решение суда о взыскании в пользу «дружественного» кредитора.

Бороться с таким злоупотреблением достаточно сложно, а порой и невозможно. Безусловно практика последних лет об особом статусе аффилированных к должнику кредиторов и особенно позиция Президиума ВС РФ о том, что временным управляющим в деле о банкротстве не может быть утверждено лицо, кандидатура которого предложена кредитором, аффилированным по отношению к должнику, будут способствовать доказыванию обстоятельств, свидетельствующих о возбуждении контролируемой должником процедуры банкротства (см. п.27.1 Обзора судебной практики по вопросам, связанным с участием уполномоченных органов в делах о банкротстве и применяемых в этих делах процедурах банкротства (утв. Президиумом ВС РФ от 20.12.2016); определение Верховного Суда РФ от 20.02.2019 №308-ЭС18-25645 по делу №А32-11130/2018; постановление Арбитражного суда Московского округа от 24.05.2019 №Ф05-5750/2019 по делу №А40-1000134/2018, постановление Арбитражного суда Московского округа от 22.05.2019 №Ф05-6526/2019 по делу №А40-109017/18). Однако дружественный кредитор далеко не всегда является аффилированным. Зачастую должники, планирующие банкротство, заранее просуживают долг кредитора, который никаких признаков аффилированности к должнику не имеет, но тем не менее действует в интересах последнего. В этом случае необходимо доказывать не юридическую аффилированность, а фактическую. О фактической аффилированности компаний могут свидетельствовать следующие обстоятельства:

  • заключение между собой сделок и последующее их исполнение на условиях, недоступных обычным (независимым) участникам рынка,
  • общность дебиторов,
  • пересечение основных видов деятельности (например, хранение и реализация зерна),
  • один юридический адрес,
  • кредитор проявил интерес к возврату задолженности, лишь в процедуре банкротства должника,
  • расходование денежных средств на нужды друг друга,

должник и кредитор выступали взаимными кредиторами и дебиторами друг друга и т.п.

(определение Судебной коллегии по экономическим спорам Верховного Суда РФ от 26.05.2017 №306-ЭС16-20056(6) по делу №А12-45751/2015, определение Судебной коллегии по экономическим спорам Верховного Суда РФ от 15.06.2016 №308-ЭС16-1475 по делу №А53-885/2014, постановление Арбитражного суда Московского округа от 30.04.2019 №Ф05-11265/2017 по делу №А40-191346/2016, постановление Арбитражного суда Северо-Западного округа от 06.11.2018 №Ф07-12498/2018 по делу №А21-8107/2016, постановление Арбитражного суда Западно-Сибирского округа от 15.03.2019 №Ф04-7000/2018 по делу №А45-9814/2018).

Важно помнить, что при представлении доказательств аффилированности должника с участником процесса (в частности, с лицом, заявившем о включении требований в реестр, либо с ответчиком по требованию о признании сделки недействительной) на последнего переходит бремя по опровержению соответствующего обстоятельства.

Во-вторых, на деле за должником осталось право указывать саморегулируемую организацию, из числа членов которой арбитражный суд утверждает конкретную кандидатуру арбитражного управляющего.

ФЗ от 29.12.2014 № 482-ФЗ в ст.37 Закона о банкротстве («Заявление должника») был введен п.5 следующего содержания: «В целях указания саморегулируемой организации арбитражных управляющих в заявлении должника она определяется посредством случайного выбора в порядке, установленном регулирующим органом, при опубликовании уведомления об обращении в арбитражный суд с заявлением должника».

В то же время, соответствующий порядок регулирующим органом до настоящего времени не разработан.

Такая ситуация приводит к тому, что суды зачастую идут на утверждение арбитражного управляющего, являющегося членом саморегулируемой организации, указанной в заявлении должника.

В настоящее время в производстве автора находится 3 подобных дела. Все они рассматриваются Арбитражным судом г.Москвы. К сожалению, указать номера дел и участников процесса автор не имеет права в силу наличия условий о конфиденциальности. Не имея возможности ознакомления с заявлением должника о своем банкротстве трудно привести примеры аналогичного применения ст.37 Закона о банкротстве. Однако, можно предположить, что такого же подхода придерживались суды в деле №А40-64559/2018 (см. постановление Арбитражного суда Московского округа от 18.12.2018 №Ф05-20366/2018).

Все же, следует отметить, что в настоящее время таких дел все меньше и меньше. Анализ судебной практики по данному вопросу свидетельствует о том, что в большинстве случаев подобный подход не находит подтверждения в вышестоящих судах (постановление Арбитражного суда Уральского округа от 09.07.2019 №Ф09-3414/19 по делу №А50-27794/2018, постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 11.06.2019 по делу №А56-37503/2015/ж2, постановление Арбитражного суда Волго-Вятского округа от 05.03.2019 №Ф01-257/2019 по делу №А31-3753/2018).

Применительно к оспариванию сделок должника по инициативе конкурсного кредитора также есть один нюанс.

Соответствующее заявление может быть подано в арбитражный суд лишь тем кредитором, чей размер кредиторской задолженности, включенной в реестр требований кредиторов, составляет более десяти процентов общего размера кредиторской задолженности, включенной в реестр (п.2 ст.61.9 Закона о банкротстве).

Что касается права на обращение в суд с заявлением о привлечении контролирующих должника лиц к субсидиарной ответственности, то на практике арбитражный управляющий почти всегда оказывается первым, соответственно в качестве ответчиков заявляет «нужных» физических и/или юридических лиц, и обосновывает данное требование крайне формально.

Но не все так плохо.

Можно с уверенностью сказать, что закон о банкротстве содержит массу способов, с помощью которых можно защитить интересы даже миноритариев и мотивировать арбитражного управляющего добросовестно исполнять свои обязанности.

Самое универсальное и наиболее распространенное средство борьбы с любыми злоупотреблениями арбитражного управляющего, это, конечно, жалоба на действия (бездействие) арбитражного управляющего.

Согласно статистическому бюллетеню ЕФРСБ от 31.12.2018г. количество удовлетворенных жалоб с 2015 года по 2018 год возросло с 758 до 1 066 жалоб.

Закон не ограничивает подателя жалобы в основаниях, которые могут лечь в основу жалобы.

В соответствии с п.4 ст.20.3 Закона о банкротстве при проведении процедур, применяемых в деле о банкротстве, арбитражный управляющий обязан действовать добросовестно и разумно в интересах должника, кредиторов и общества.

Таким образом, потенциально могут быть оспорены абсолютно любые действия (бездействие) арбитражного управляющего.

К кому можно обратиться с такой жалобой?

Это, прежде всего, арбитражный суд, рассматривающий дело о банкротстве; саморегулируемая организация (СРО), членом которой является арбитражный управляющий; Росреестр, являющийся надзорным органом по отношению к СРО и арбитражным управляющим соответственно; а также правоохранительные органы.

Рассмотрим критерии, которыми должен руководствоваться представитель кредитора, выбирая адресата жалобы.

Здесь если несколько правил.

  • 1)Если защитник полагает, что нарушения арбитражного управляющего являются существенными и влекущими за собой отстранение от исполнения обязанностей арбитражного управляющего в конкретной процедуре, то в любом случае следует обращаться именно в арбитражный суд, рассматривающий дело о банкротстве.
  • 2)Если нарушения арбитражного управляющего не являются существенными либо с очевидностью не следует нарушение прав и законных интересов заявителя жалобы, то целесообразнее обращаться с жалобой в СРО и Росреестр.
  • 3)Следует помнить, что подача жалобы на действия (бездействие) арбитражного управляющего сразу в несколько инстанций по одним и тем же основаниям, может повлечь приостановление одного из дел (см., например, постановление Арбитражного суда Восточно-Сибирского округа от 12.12.2014 №Ф02-6096/2014 по делу №А10-4352/2012). Поэтому нужно правильно расставлять приоритеты в соответствии с поставленными перед представителем кредитора задачами.
  • 4)В СРО и Росреестр лучше всего обращаться с жалобой на совокупность нарушений арбитражного управляющего, либо в случае, когда в отношении арбитражного управляющего уже имеются удовлетворенные жалобы. В таком случае, риск получить «отписку» значительно снижается.
  • 5)В правоохранительные органы следует обращаться при наличии обоснованных доказательств наличия неправомерных действий арбитражного управляющего, существенно нарушающих имущественные интересы кредитора.
  • Если нарушения арбитражного управляющего незначительные, то нужно понимать, что для того, чтобы добиться хоть кого-то положительного результата для своего доверителя, жалобы необходимо готовить по каждому нарушению управляющего. В таком случае, для того, чтобы суд не посчитал многочисленные жалобы на действия (бездействие) арбитражного управляющего злоупотреблением правом с целью затягивания процедуры банкротства должника, необходимо прежде чем обратиться с жалобой в суд направить в адрес управляющего письмо, в котором будет указано, чем недоволен кредитор и что он хочет, чтобы арбитражный управляющий сделал. И только в случае, если данное требование останется без ответа либо без разрешения управляющим, следует обратиться в суд.
  • Письма арбитражному управляющему лучше направлять заказными письмами с описью вложений. Это не позволит арбитражному управляющему в рамках рассмотрения жалобы на его действия (бездействие) ссылаться на то, что никакого требования он не получал, а в конверте с письмом находился чистый листок, черновик, открытка и т.д., как, например, в деле №А12-12197/2013 (постановление Арбитражного суда Поволжского округа от 08.10.2014) или в деле №А57-21287/2016 (постановление Двенадцатого арбитражного апелляционного суда от 26.01.2017 №12АП-14706/2016).
  • Теперь рассмотрим иные, можно сказать специальные, средства борьбы с конкретными злоупотреблениями арбитражного управляющего.
  • В случае если арбитражный управляющий отказывается оспаривать подозрительные сделки должника, ссылаясь при этом на различные основания для такого отказа (нет документов, нет оснований для оспаривания, отсутствуют перспективы оспаривания, нет денег на госпошлину, необоснованное затягивание процедуры и т.д.) имеется несколько способов воздействия на арбитражного управляющего.

Прежде всего, арбитражному управляющему следует направить письмо с требованием обратиться в суд с оспариванием конкретной сделки либо сделок должника и указать основания, по которым следует оспаривать сделку, со ссылкой на конкретные доказательства.

В случае если конкурсный управляющий отвечает отказом либо просто не отвечает на требование, представитель кредитора вправе обратиться в суд с жалобой на бездействие арбитражного управляющего и заявить требование об отстранении арбитражного управляющего. Здесь следует учитывать положения знаменитого в свое время и очень прогрессивного Постановления Президиума ВАС РФ №15935/11 от 28.02.2012г., в котором Президиум ВАС РФ указал, что оспаривание сделок должника – это не право, а обязанность арбитражного управляющего. При этом, суд указал, что надлежащим предъявлением в суд требования о признании недействительным договора понимается подача заявления с соблюдением правил о форме и содержании такого рода заявления, а также других положений АПК РФ и Закона о банкротстве. Поэтому формальное оспаривание сделки должно признаваться судом ненадлежащим исполнением арбитражным управляющим своих обязанностей и служить основанием для его отстранения от исполнения своих обязанностей.

Следует учесть также, что в случае если представитель конкурсного кредитора по сути заставил конкурсного управляющего обратиться в суд с требованием об оспаривании сделки должника, то ожидать от него особой прыти в вопросах доказывания обстоятельств недействительности сделки не стоит. В таком случае стоит взять дело в свои руки и доказывать такие основания самостоятельно, истребовать через суд необходимые документы, готовить отзывы, письменные пояснения, апелляционные, кассационные и надзорные жалобы в случае необходимости.

Помимо этого, адвокатам следует знать о том, что у миноритарных кредиторов есть возможность объединить свои требования с другими конкурсными кредиторами, чтобы пройти десятипроцентный порог, и подать совместное заявление об оспаривании сделки.

Из буквального толкования п. 2 ст. 61.9 Закона о банкротстве такое право кредитора не следует. Тем не менее, исходя из смысла законодательства о банкротстве и в целях защиты прав кредиторов от злоупотреблений со стороны арбитражного управляющего, судебная практика пошла по прокредиторскому пути. В определении от 10.05.2016 N304-ЭС15-17156 Верховный Суд РФ указал, что «установленный законом десятипроцентный порог служит лишь ограничением для чрезмерного и несогласованного оспаривания сделок по заявлениям миноритарных кредиторов, что может нарушить баланс интересов участвующих в деле о банкротстве лиц, привести к затягиванию процедуры банкротства и увеличению текущих расходов. Возможность соединения требований нескольких кредиторов для достижения общих целей (признания незаконной сделки должника недействительной, пополнения конкурсной массы, максимального пропорционального погашения требований всех кредиторов) отвечает целям конкурсного производства и способствует эффективному восстановлению их нарушенных прав" (постановление Арбитражного суда Московского округа от 23.04.2019 №Ф05-16186/2014 по делу №А40-100139/2013, постановление Арбитражного суда Северо-Западного округа от 28.12.2018 №Ф07-14986/2018 по делу №А56-3061/2015, постановление Арбитражного суда Восточно-Сибирского округа от 17.04.2018 №Ф02-849/2018 по делу №А10-4932/2013)

  • В случае если по тем или иным причинам арбитражный управляющий уклоняется от проведения собраний кредиторов, то Закон о банкротстве предусматривает механизм созыва собрания кредиторов по инициативе конкурсного кредитора.

Прежде всего, следует учитывать, что собрание кредиторов также может быть созвано только кредитором, требования которого составляют не менее десяти процентов от общей суммы денежных требований кредиторов должника, включенных в реестр.

Во-вторых, для того, чтобы собрание, созванное по инициативе такого кредитора было законным, необходимо соблюсти некоторые условия его созыва.

Арбитражному управляющему для начала необходимо направить требование о созыве собрания кредиторов должника с указанием его повестки. По общему правилу, арбитражный управляющий обязан провести собрание кредиторов не позднее чем в течение трех недель с даты получения требования.

В случае, если в указанный срок собрание кредиторов не проводится, кредитор, потребовавший созыва собрания кредиторов, вправе провести его самостоятельно с соблюдением всех требований законодательства о надлежащем извещении лиц, имеющих право на участие в собрании кредиторов, о предстоящем собрании кредиторов.

На практике довольно часто встречаются случаи, когда арбитражный управляющий созывает собрание кредиторов либо по своей инициативе, либо по инициативе конкурсного кредитора, но собрание по факту не проводит. В этом случае некоторые кредиторы в отсутствие управляющего проводят свои собрания кредиторов, заранее имея при себе журнал для регистрации участников и бюллетени для голосования (см., например, дело №А40-200095/14). В таких случаях решения, принятые на подобных собраниях кредиторов, в 100% случаев признаются судами недействительными в связи с нарушением процедуры проведения собрания кредиторов по инициативе конкурсного кредитора.

В случае же, когда арбитражный управляющий собрания все же проводит, но на данных собраниях принимаются невыгодные для миноритарного кредитора решения, последнему в обязательном порядке следует участвовать в таких собраниях, голосовать против по невыгодным вопросам повестки, и в последующем обращаться в суд с заявлением о признании решения, принятого собранием кредиторов, по данному вопросу повестки, недействительным.

Отдельно следует сказать про десятипроцентный порог для обращения конкурсного кредитора с инициативой о созыве собрания кредиторов. Как и в случае оспаривания сделок, ст.14 Закона о банкротстве не предусматривает возможности объединения нескольких кредиторов с целью преодоления данного порога. Однако на практике кредиторы идут на подобное слияние реестровых требований с целью достижения общей цели пополнения конкурсной массы (постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 17.01.2018 по делу №А33-8391/2015к62, постановление Арбитражного суда Дальневосточного округа от 16.08.2017 №Ф03-2847/2017).

В борьбе против злоупотреблений, связанных с непринятием мер по поиску имущества должника, помимо писем-требований арбитражному управляющему и последующих жалоб в суд, СРО или Росреестр, защитникам миноритарных кредиторов нужно принять к сведению следующие возможные мероприятия.

Любой конкурсный кредитор вправе направлять запросы предполагаемым контрагентам должника с просьбой (не требованием) предоставить ту или иную информацию об имуществе должника, заключенных им сделках и другим интересующим вопросам. Конечно, потенциальные контрагенты не обязаны отвечать на подобные запросы кредиторов должника. И чаще всего подобные запросы остаются без ответа. Но списывать со счетов подобные мероприятия не стоит, поскольку иногда оказывается, что они дают свои плоды. В банкротстве и так мало шансов на удовлетворение своих требований к должнику, поэтому нужно использовать любые возможности на пополнение конкурсной массы и хотя бы частичное удовлетворение своих требований соответственно.

Что касается бесконтрольного получения должником арендных и иных платежей в обход конкурсной массы и своих кредиторов, то здесь есть следующий достаточно действенный метод их выявления, актуальный особенно для залоговых кредиторов. Необходимо выехать на место предполагаемой аренды, составить акт, в котором будет указано, кто и на каком основании арендует помещение, принадлежащее должнику, с указанием срока аренды и желательно суммы ежемесячных арендных платежей. Как правило, арендаторы идут на контакт, но и в случае отказа арендатора предоставить указанную информацию, в акт можно внести хотя бы минимальные сведения об арендаторе, а потом в судебном порядке запросить недостающую информацию.

Что касается субсидиарной ответственности, то Закон о банкротстве не предусматривает какой-либо порог установленного в реестре требования для конкурсного кредитора, желающего обратиться в суд с заявлением о привлечении контролирующих должника лиц к субсидиарной ответственности (ст.61.14 Закона о банкротстве).

Однако на практике чаще всего с таким заявлением обращаются именно арбитражные управляющие, а не кредиторы. И, как правило, защита арбитражным управляющим таких заявлений в контролируемых банкротствах является крайне формальной, для отчета перед недружественными кредиторами.

В связи с этим, представителям конкурсных кредиторов должника необходимо занимать очень активную позицию в вопросах доказывания обстоятельств, предусмотренных законом, заявлять свои требования, если таковые не были заявлены управляющим, заявлять о привлечении соответчиков в данный спор, истребовать отсутствующие у кредитора документы через суд либо запрашивать их у управляющего.

В заключении хотелось бы отметить, что процедуры банкротства чаще всего плачевно заканчиваются для конкурсных кредиторов должника, особенно миноритарных. Но в случае активного сопротивления со стороны защитника миноритария, использования всех возможных средств воздействия на арбитражного управляющего, должника и контролирующих его лиц, предусмотренных законом о банкротстве, его шансы на благополучный исход процесса значительно возрастают. Заказчикам «контролируемого» банкротства проще выкупить право требования активного миноритарного кредитора, чем тратить ресурсы на решение проблем, возникающих из-за него.

Статья партнера бюро Елены Якушевой в Адвокатской газете


Подписаться на обновления

Заполните поле
Заполните поле
Заполните поле
Заполните поле
Заполните поле
Заполните поле