«Дедушкина» оговорка
| administrator
В отношении иностранных организаций, осуществляющих инвестиционную деятельность на территории России, законодательством РФ предусмотрена система определенных гарантий в сфере налогообложения, которые выражены в наличии стабилизационной оговорки.
Нормативно-правовое регулирование
Стабилизационная, или, как ее принято называть, «дедушкина» оговорка,
представляет собой сложившийся в мировой практике принцип защиты
инвестора от ужесточения национального законодательства, регулирующего
режим инвестиций, в течение конкретного периода.
Положения об этой оговорке содержатся одновременно в двух законодательных актах РФ:
— ст. 9 Федерального закона от 09.07.1999 № 160-ФЗ «Об иностранных
инвестициях в Российской Федерации» (далее — «Закон об иностранных
инвестициях»);
— ст. 15 Федерального закона от 25.02.1999 № 39-ФЗ «Об инвестиционной
деятельности в Российской Федерации, осуществляемой в форме капитальных
вложений» (далее — «Закон об инвестиционной деятельности в форме
капитальных вложений»).
Надо отметить, что существует некоторая коллизия этих двух законов
в части применения «дедушкиной» оговорки. Оба они закрепляют практически
аналогичные по своему содержанию положения о стабилизационной оговорке
и оба распространяются на случаи осуществления иностранных инвестиций.
Так, Закон об иностранных инвестициях действует только в отношении
иностранных инвесторов, а Закон об инвестиционной деятельности в форме
капитальных вложений — в отношении как российских, так и иностранных
инвесторов. При этом условия реализации стабилизационной оговорки,
предусмотренные указанными законами, имеют ряд отличий, в связи с чем
и возникает неопределенность в их применении.
В частности, в Законе об иностранных инвестициях установлен суммовой
порог в отношении приоритетных инвестиционных проектов, на которые могут
распространяться правила «дедушкиной» оговорки. А в Законе
об инвестиционной деятельности в форме капитальных вложений — нет
(примеры данных различий будут приведены более подробно далее).
Возникает вопрос: нормы какого закона (имеются в виду нормы,
регулирующие «дедушкину» оговорку) должны применяться в случаях
осуществления иностранным инвестором инвестиций в форме капитальных
вложений? Закона об иностранных инвестициях (в силу того, что
он является специальным законом, регулирующим правоотношения с участием
именно иностранных инвесторов при осуществлении ими инвестиций
на территории РФ) или Закона об инвестиционной деятельности в форме
капитальных вложений?
К сожалению, судебной практики, которая могла бы дать ответ на данный
вопрос, не существует, как и не существует в принципе прецедентов
прямого применения «дедушкиной» оговорки в российской судебной практике.
Содержание стабилизационной оговорки
Суть стабилизационной («дедушкиной») оговорки, закрепленной в названных
законодательных актах, сводится к следующему: новые федеральные законы
и иные нормативные правовые акты РФ, а также изменения и дополнения
к ним не применяются в отношении иностранных инвесторов, а также
коммерческих организаций с иностранными инвестициями в течение
определенных сроков в случае, если такие нормативные акты:
1) изменяют размеры (в сторону повышения) федеральных налогов и взносов
в государственные внебюджетные фонды. При этом указанное положение
не распространяется на случаи изменения размеров акцизов, налога
на добавленную стоимость и взносов в Пенсионный фонд РФ, либо
2) приводят к увеличению совокупной налоговой нагрузки на деятельность
иностранных инвесторов и коммерческих организаций с иностранными
инвестициями по сравнению с той совокупной налоговой нагрузкой, которая
действовала на день начала финансирования инвестиционного проекта
за счет иностранных инвестиций, либо
3) устанавливают режим запретов и ограничений в отношении иностранных
инвестиций (в том числе в форме капитальных вложений) по сравнению
с режимом, действовавшим на день начала финансирования инвестиционного
проекта за счет иностранных инвестиций.
Необходимо отметить, что «дедушкина» оговорка может действовать
и в отношении регионального законодательства (в частности, налогового)
в случаях, когда она прямо предусмотрена законами субъектов РФ.
Условия применения оговорки
Несмотря на очень схожие формулировки «дедушкиной» оговорки,
содержащиеся одновременно в Законе об иностранных инвестициях и в Законе
об инвестиционной деятельности в форме капитальных вложений, они имеют
ряд принципиальных отличий в части условий применения оговорки.
В частности, это касается субъектного состава.
Согласно Закону об иностранных инвестициях «дедушкина» оговорка
действует не только в отношении самих иностранных инвесторов,
но и в отношении российских коммерческих организаций с иностранными
инвестициями — организаций, созданных в форме хозяйственного
товарищества или чаще всего общества (ООО, АО), в которой иностранный
инвестор владеет долей (акциями) в размере не менее чем 10% уставного
(складочного) капитала.
В то же время Закон об инвестиционной деятельности в форме капитальных
вложений распространяет действие «дедушкиной» оговорки только
непосредственно на иностранных инвесторов. В этом случае опять возникает
коллизия двух законов.
Возможность применения к указанным лицам «дедушкиной» оговорки зависит от наличия целого ряда довольно жестких условий.
Во-первых, она распространяется только на тех иностранных инвесторов
и те коммерческие организации с иностранными инвестициями, которые
реализуют так называемые приоритетные инвестиционные проекты. И здесь
снова расхождение двух законов в определении таких проектов.
Оба закона в качестве одного из критериев отнесения инвестиционных
проектов к категории приоритетных устанавливают необходимость наличия
определенного суммарного объема вложений в него. Однако Законом
об иностранных инвестициях прямо установлен такой суммовой порог —
не менее 1 млрд руб. А в Законе об инвестиционной деятельности в форме
капитальных вложений дана лишь ссылка на то, что он должен
соответствовать требованиям законодательства РФ, то есть. сумма
инвестиций в данном случае может варьироваться. Опять-таки возникает
вопрос: на какую норму в таком случае опираться? На наш взгляд,
применительно к иностранным инвестициям необходимо все-таки
руководствоваться нормами специального закона, то есть Закона
об иностранных инвестициях.
Также Закон об иностранных инвестициях в отличие от Закона
об инвестиционной деятельности в форме капитальных вложений относит
к числу приоритетных проектов еще и те инвестиционные проекты, в которых
принадлежащая иностранному инвестору доля в уставном капитале
российской коммерческой организации будет составлять не менее 100 млн
руб.
В то же время названные различия в формулировках двух законов
и возникающая в связи с этим неопределенность не имеют столь
принципиального значения, поскольку и в том и в другом случае законом
предусмотрено, что приоритетные инвестиционные проекты должны быть
включены в специальный перечень, утверждаемый Правительством РФ. Это
означает, что не все проекты, отвечающие вышеназванным признакам,
признаются приоритетными и подпадают под действие «дедушкиной» оговорки.
Данный вопрос в каждом случае решается в индивидуальном порядке, исходя
из его значимости для экономики страны.
Отметим, что сейчас в РФ действует ряд нормативных актов
Правительства РФ, регулирующих порядок отбора и утверждения перечней
приоритетных инвестиционных проектов в различных сферах (1, а также
утвержденных на их основании самих перечней приоритетных проектов.
В основном они утверждены в рамках реализации Стратегии
социально-экономического развития РФ, в частности ее регионов,
и охватывают различные области — промышленность (в основной массе),
транспортную инфраструктуру, инновационную сферу, энергетику и т. д.
Примечательно, что названными нормативными актами Правительства
установлены в каждом случае разные суммовые пороги для приоритетных
инвестиционных проектов, но все они составляют менее предусмотренного
Законом об иностранных инвестициях 1 млрд руб. Кроме того, они приняты
в рамках Закона об инвестиционной деятельности в форме капитальных
вложений и ни в одном из них не дана ссылка на Закон об иностранных
инвестициях, хотя в самой Стратегии социально-экономического развития РФ
речь идет в том числе и об иностранных инвестициях.
Во-вторых, дополнительным условием применения «дедушкиной» оговорки
к иностранным инвесторам является необходимость целевого использования
ввозимых в РФ товаров иностранными инвесторами для реализации
приоритетных инвестиционных проектов.
В-третьих, «дедушкина» оговорка не распространяется на следующие сферы инвестирования:
— инвестирование иностранного капитала в банки и иные кредитные организации;
— инвестирование иностранного капитала в страховые организации;
— вложение иностранного капитала в некоммерческие организации,
действующие в образовательной, благотворительной, научной или
религиозной сфере.
В-четвертых, стабилизационная оговорка не действует в случае, если
принимаются новые нормативно-правовые акты или вносятся изменения
в существующие в целях защиты основ конституционного строя,
нравственности, здоровья, прав и законных интересов других лиц,
обеспечения обороны страны и безопасности государства.
Стоит также обратить внимание на еще один пример неудачной формулировки
закона, которая порождает ряд проблем. Дело в том, что в соответствии
с Законом об иностранных инвестициях «дедушкина» оговорка
распространяется на «коммерческую организацию с иностранными
инвестициями, если доля иностранного инвестора в ней составляет
свыше 25%, а также на коммерческую организацию с иностранными
инвестициями, реализующую приоритетный инвестиционный проект, независимо
от доли иностранных инвесторов в ее уставном (складочном) капитале».
И опять же возникает вопрос: распространяется ли действие «дедушкиной»
оговорки на коммерческие организации с иностранными инвестициями с долей
иностранного инвестора более 25%, если при этом такие организации
не реализуют приоритетный инвестиционный проект?
В данном случае имеет место явный законодательный пробел, поскольку
законодатель, сформулировав положение о «дедушкиной» оговорке,
в качестве основного условия ее применения указал на необходимость
реализации инвесторами приоритетных инвестиционных проектов, то есть
проектов с большим объемом вложений, имеющих важное значение для
экономики страны, в то время как стоимость доли в размере 25% уставного
капитала организации может быть совсем небольшой.
Период действия и практика применения
Гарантии, которые предоставляются инвестору стабилизационной оговоркой,
действуют в течение срока окупаемости инвестиционного проекта (срок
со дня начала финансирования инвестиционного проекта до дня, когда
разность между накопленной суммой чистой прибыли с амортизационными
отчислениями и объемом инвестиционных затрат приобретает положительное
значение), но не более семи лет со дня начала финансирования указанного
проекта за счет иностранных инвестиций.
В отдельных случаях, если срок окупаемости инвестиционного проекта
превышает семь лет, Правительство РФ может увеличить в индивидуальном
порядке срок применения стабилизационной оговорки. Условием такого
увеличения является реализация приоритетных инвестиционных проектов
в конкретных сферах деятельности — производство или создание
транспортной либо иной инфраструктуры. При этом суммарный объем
иностранных инвестиций в указанные проекты должен быть не менее 1 млрд
руб.
Как видно из всего вышесказанного, законодательство, регулирующее
порядок иностранного инвестирования, содержит массу противоречий
и пробелов, в связи с чем на практике может возникнуть проблема
применения положений «дедушкиной» оговорки к конкретной ситуации.
Случаев прямого применения ст. 9 и 15 Закона об иностранных инвестициях
и Закона об инвестиционной деятельности в форме капитальных вложений
в судебной практике, как было отмечено ранее, также практически
не существует.
Общий вывод закономерен: в таком виде «дедушкина оговорка» просто
никому не нужна, чем, собственно, на наш взгляд, и объясняется
отсутствие практики ее применения.
1. Постановление Правительства РФ от 03.08.2011г. № 648; Распоряжение Правительства РФ от 06.09.2010 № 1485-р; Постановление Правительства РФ от 30.06.2007 № 419.