Эффективность т.н. «соглашений о конфиденциальности» как средств защиты интересов продавца при раскрытии информации в процессе совершения сделки M&A.

| administrator

Прежде всего, следует отметить, что на сегодняшний день в сделках M&A уже стало нормой проведение предварительного изучения покупателем предмета покупки (т.н. процедура «Due diligence»). Необходимость проведения данной процедуры сейчас уже ни у кого не вызывает сомнений и вопросов. Безусловно, каждый бизнес уникален, что определяет уникальность условий его покупки. Сказанное, однако, не исключает выработки содержания основных информативных блоков, к которым покупатель намерен получить доступ.

Это, в частности, информация о создании компании, об истории движения ее долей (акций), о составе наиболее ценного имущества, его документальном оформлении и истории приобретения, о финансовых показателях (на момент покупки и за прошлые периоды в динамике), о существующих обязательствах, дебиторской задолженности и т.п. Объем этой информации, в первую очередь, безусловно, зависит от размера приобретаемого актива (понятно, что мастерская и завод несопоставимы).

Однако, как показывает практика, немаловажное значение здесь имеет подход и квалификация нанятой покупателем команды консультантов, которые в меру своего опыта и поставленной задачи направляют продавцу свои запросы на предоставление информации. И чем более опытен консультант, тем более значимую информацию он запрашивает (и эта значимость вовсе не обязательно выражается в объеме запрошенных документов: можно запросить весь архив за несколько лет и ничего не найти, а можно запросить всего несколько листочков, которые Вас почему-то очень долго не будут давать, придумывая каждый раз новый повод). Как показывает практика, не все продавцы готовы к предоставлению такой информации. Но отказ от предоставления тех или иных документов, как минимум, насторожит потенциального покупателя и, как максимум, может его заставить отказаться от приобретения актива. Поэтому, если продавец имеет желание совершить сделку, он должен заранее подготовиться к необходимости раскрытия информации и определить для себя степень и порядок этого раскрытия (сам процесс раскрытия можно разбить на этапы в зависимости от хода переговоров), а также ту потенциальную опасность, которую влечет за собой такое раскрытие.

В отношении последнего следует дать небольшое пояснение: в личной практике докладчика не так давно имел место весьма неприятный инцидент, который, к величайшему сожалению, в нынешней российской действительности является, скорее правилом, нежели исключением. Дело было в следующем: продавец являлся владельцем контрольного пакета акций расположенного на периферии одного крупного и достаточно прибыльного завода и предлагал этот пакет акций к продаже. Покупатель, будучи не новичком на рынке M&A (наоборот, это был профессиональный торговец активами), был очень заинтересован в приобретении завода. Им была сформирована команда аудиторов и юристов, которая была допущена продавцом на территорию завода и получила в свое распоряжение все запрошенные документы. Перед этим стороны сделки благоразумно подписали соглашение о намерениях, которое оставляло каждой из сторон открытыми пути к отступлению, если они захотят выйти из сделки.

Именно этой возможностью и решил воспользоваться продавец, когда почувствовал исходившую от покупателя потенциальную угрозу. Внешне все выглядело вполне мирно, и покупатель отозвал своих консультантов с завода. Однако, через некоторое время после этого продавец подвергся пристальному вниманию правоохранительных органов, которые по заявлениям некоторых недружественных миноритариев начали проводить проверки завода и возбуждать уголовные дела в отношении его топ-менеджмента по ст. 201 и 199 УК РФ. 

При этом из анализа информации по указанным делам (запросы на предоставление документов, параметры проверки /срок, предмет, проверяемый период/, вопросы на допросах и опросах и т.п.) явно следовало, источником для этих дел послужила та самая информация, которую запрашивали нанятые покупателем консультанты! Но прямых доказательств тому не было (юристы покупателя знали свое дело), а вывод основывался исключительно на умозаключении, которое, как известно, доказательством не является. В итоге угрозу продавцу удалось ликвидировать (к сожалению, с использованием того же т.н. «административного ресурса»), но речь не об этом.

В такого рода ситуациях, конечно, немаловажное значение имеет уровень подготовки сотрудников службы безопасности продавца (если таковая вообще имеется) или его консультантов в этой области. Именно они должны определить методику предоставления информации и подробно расписать алгоритм ее предоставления (кто и что имеет право передавать, сколько копий и на каком принтере делать, как контролировать объем копирования, как исключить несанкционированный доступ к оргтехнике и предотвратить вынос копий за территорию предприятия и т.п.). Однако, сама по себе даже самая безупречная работа службы безопасности, не может исключить риска недобросовестного использования покупателем полученной им информации об объекте сделки (заметим, абсолютно легально полученной!).

И вот здесь перед нами в полный рост встает вопрос о том, как защитить интересы продавца от указанных рисков. Как правило, стороны видят выход в заключении т.н. «соглашений о конфиденциальности». Эти соглашения, помимо указанного выше, могут иметь совершенно разные названия («договор о нераспространении информации», «обязательство о неразглашении» и т.п.), но это не меняет их существа, которое состоит в том, что одна сторона обязуется в течение того или иного промежутка времени не разглашать информацию, полученную ею от другой стороны в процессе проведения «Due diligence». С моей личной точки зрения, полноценным обязательством в России можно назвать лишь такое обязательство, за нарушение которого накажут. Все остальное является лишь пустой декларацией, которая, безусловно, нанесет удар по имиджу нарушителя, но вряд ли серьезно затруднит ему путь к достижению незаконной цели.

Так какие же способы защиты в данной ситуации предлагает пострадавшей стороне российское законодательство?

   1. Гражданско-правовые средства

В соответствии с п. 1 ст. 14 ФЗ «О коммерческой тайне» от 29.07.2004 № 98-ФЗ нарушение указанного закона влечет за собой дисциплинарную, гражданско-правовую, административную или уголовную ответственность в соответствии с законодательством Российской Федерации. Как видим, ничего конкретного – обычная отсылочная норма.

В соответствии с абзацем вторым п. 2 ст. 139 ГК РФ « лица, незаконными методами получившие информацию, которая составляет служебную или коммерческую тайну, обязаны возместить причиненные убытки». Прежде всего, отметим слово «получившие». Выше уже говорилось, что информация-то была получена абсолютно законно (в процессе «Due diligence»). Перспектива взыскать в данном случае с нарушителя эти самые убытки у любого практикующего юриста на сегодняшний день не может вызвать ничего, кроме усмешки: тем, кто хоть раз участвовал в деле о взыскании убытков, ничего дополнительно объяснять не требуется. А для тех, кто, к сожалению (или к счастью?), с этой категорией дел не сталкивался, поясним, что в данном случае истцу для взыскания убытков необходимо будет доказать одновременное наличие следующих элементов:

1) Наличие вреда с точки зрения ст. 15 ГК РФ (что само по себе непросто, так как вогнать конкретную ситуацию в прокрустово ложе диспозиции указанной статьи редко кому удается). В соответствии с п. 2 ст. 15 ГК РФ под убытками понимаются расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества (реальный ущерб), а также неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода). В случае с конфиденциальной информацией у истцов, как правило, отсутствуют эти самые расходы, которые он произвел или должен будет произвести для восстановления нарушенного права (не говоря об упущенной выгоде). А уж такие последствия, как возбуждение уголовного дела или внеплановые налоговые и иные проверки с позиции ст. 15 ГК РФ к убыткам никак отнести нельзя. Да и расходы истца, связанные с защитой им своих интересов при проведении налоговой (или иной) проверки или в рамках уголовного дела в качестве убытков, скорее всего, взыскать не получится, поскольку:

а) хотя в соответствии со ст. 1069 ГК РФ можно требовать возмещения вреда, причиненного незаконными действиями (бездействиями) государственных органов, органов местного самоуправления либо должностных лиц этих органов, но для этого надо доказать незаконность назначения проверки или возбуждения дела, а это практически невозможно;

б) хотя в соответствии с п. 1 ст. 1070 ГК РФ подлежит возмещению вред, причиненный гражданину или юридическому лицу в результате незаконной деятельности органов дознания, предварительного следствия, прокуратуры, но, здесь придется также доказывать незаконность указанных действий (многим ли это удалось?).

Кроме того, как нетрудно заметить, эти убытки надо взыскивать не с лица, которое разгласило конфиденциальную информацию, а с государственных органов.

2) Противоправность поведения ответчика. Это, пожалуй, самый простой элемент доказывания, но и тут истцам у ответчиков есть чему поучиться.

3) Причинно-следственная связь между вредом и противоправными действиями (почти никогда не доказывается). Ну как доказать, что налоговая инспекция проверяет этот период именно потому, что он интересен Вашему бывшему контрагенту? Или как доказать, что правоохранительные органы изъяли именно те документы, которые так страстно желал получить покупатель? Ответ из сферы фантастики (и не уверен, что научной).

4) Вина причинителя вреда (за исключением случаев, когда ответчик осуществляет предпринимательскую деятельность).

Кроме того, потерпевший еще будет доказывать, что он предпринял все меры для уменьшения своих убытков (а о том, что это надо доказывать, как показывает практика, истцы даже не подозревают).

Как правило, доказать наличие всех этих элементов в совокупности почти никогда не удается. Автором лично было проведено небольшое статистическое исследование удовлетворяемости исков о взыскании убытков в арбитражном процессе. Выводы были крайне неутешительными: такая удовлетворяемость находится в пределах от 0,5 до 1,5 %. А если вести речь о взыскании упущенной выгоды, то эти цифры следует уменьшить еще на порядок. И, что интересно, к судебным решениям претензий нет: они все вполне обоснованные, просто истцы крайне поверхностно (если не сказать, халтурно) подходят к выработке своей позиции по указанным делам. Это вообще одна из сложнейших категорий дел и легковесные заявления «мы взыщем с Вас убытки», как правило, свидетельствуют либо о молодости юриста, либо об отсутствии у него соответствующего опыта. Ни один юрист, всерьез интересовавшийся данной категорией дел, никогда не позволит себе вышеуказанных заявлений. В делах об убытках всегда лучше представлять сторону ответчика.

Можно, конечно, рассмотреть вопрос об установлении неустойки за разглашение конфиденциальной информации, но практика применения российскими судами ст. 333 ГК РФ вряд ли дает повод для оптимизма в выборе подобного способа защиты. Несмотря на то, что в соответствии с указанной статьей суд вправе уменьшить неустойку в случаях, когда она (ее размер) явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства, российские суды не утруждают себя определением размера этих самых последствий нарушения (чтобы сравнить их с неустойкой), а просто произвольно (что называется «с потолка») уменьшают ее до размера, который невозможно предсказать (т.н. «судейское усмотрение»).

Можно, конечно, памятуя об открытости перечня способов обеспечения обязательств, изобрести какой-либо иной способ обеспечения, похожий на неустойку, но велик риск того, что он будет квалифицирован судами именно как неустойка со всеми вытекающими отсюда последствиями. Исключение, пожалуй, составляют различные вариации удержания, когда имущество уже находится у пострадавшего (или когда на сумму неустойки автоматически уменьшается очередной платеж), но такое встречается достаточно редко.

   Вот, собственно, и весь арсенал защиты, который предоставляет российское гражданское законодательство потерпевшей стороне. Как видно, он явно недостаточен.

Что же еще есть у потерпевшего?

   2. Административно-правовые средства.

В соответствии со ст. 13.14. «Разглашение информации с ограниченным доступом» КоАПН РФ разглашение конфиденциальной информации влечет наложение административного штрафа на граждан в размере от пятисот до одной тысячи рублей; на должностных лиц - от четырех тысяч до пяти тысяч рублей. Конечно, здесь важны не столько суммы (которые, мягко говоря, «не впечатляют»), сколько сам факт привлечения к административной ответственности. Однако какой-либо информации о применении данной статьи докладчику обнаружить не удалось.

   3. Уголовно-правовые средства защиты

Более или менее действенные меры в отношении нарушителя можно применить в рамках ст. 183 УК РФ «Незаконные получение и разглашение сведений, составляющих коммерческую, налоговую или банковскую тайну» (вплоть до лишения свободы на длительные сроки). Но найти какую-либо информацию о реальном применении данной статьи также не удалось. Предположить причину несложно – проблема, как всегда, в сложности доказывания вины обвиняемого.

   Таким образом, можно сделать вывод, что на сегодняшний день само по себе «Соглашение о конфиденциальности», регулируемое нормами гражданского законодательства РФ, не дает владельцу конфиденциальной информации надежных средств защиты. Хотя его наличие, безусловно, в определенной мере упрощает применение административно- и уголовно-правовых средств защиты.

Автор: Вячеслав Ушкалов

Ознакомиться с полным текстом статьи.


Подписаться на обновления

Required
Required
Required
Required
Required
Required