Проблемы страхования риска нераскрытия существенной информации о приобретаемом активе.

| administrator

Целью проведения «Due diligence» является получение покупателем максимально полной информации о приобретаемой им компании. По личному наблюдению автора, наиболее ожесточенные «сражения» между сторонами идут по вопросу защиты покупателя от следующих рисков, возникающих после приобретения им актива:

а) появление обязательств, которые не были по тем или иным причинам выявлены в процессе проведения «Due diligence» (например, «неожиданно всплывшие» векселя, поручительства или залоги имущества компании, о которых никто не знал),

б) выявление различными проверяющими органами (налоговая инспекция и др.) тех или иных нарушений, допущенных компанией в период принадлежности ее продавцу, и послуживших основанием для предъявления к компании претензий в период после ее приобретения покупателем,

в) предъявление компании претензий со стороны третьих лиц (контрагенты и др.), в т.ч. возникновение судебных процессов, связанных с риском взыскания с компании сумм или изъятия у нее активов по причинам, возникшим в период принадлежности компании продавцу.

Хотя, справедливости ради, следует отметить, что вышеуказанные ситуации в практике автора практически никогда не реализовывались: имевшиеся отдельные случаи не были связаны с умыслом продавца, а представляли собой разновидность обычных хозяйственных рисков. Но, тем не менее, именно по данным вопросам ситуация нагнетается больше всего: юристы покупателя в буквальном смысле слова являются «озабоченными» в поиске все новых вариантов этих рисков, чтобы только потом клиент не обвинил их в недосмотре.

Как правило, в этой ситуации продавец готов нести ответственность за ситуации, которые в той или иной мере являются следствием его вины. Но он категорически отказывается отвечать за случаи, о которых он не знал и не мог знать. Позиция покупателя в этой ситуации, по понятным причинам, диаметрально противоположна. Покупатель в таких случаях пытается застраховаться либо недоплатой какого-либо процента от продажной цены на тот или иной период (как правило, исчисляемый сроком давности на предъявление возможных претензий), либо получением от продавца банковской гарантии на сумму возможного ущерба. Его вполне можно понять: после того, как продавец получит все деньги, получить их с него обратно будет крайне затруднительно (особенно если деньги получит столь любимая российскими продавцами оффшорная компания). Но предложения о длительной отсрочке платежа, как правило, не находят понимания у второй стороны, которая не согласна ждать столь долгий срок. А что касается банковской гарантии, то она, как известно, не бесплатна, а нести дополнительные расходы в интересы продавца не входит. Кроме того, у продавца есть еще один аргумент, против которого стороне покупателя крайне трудно возразить: поскольку после совершения сделки во главе компании, как правило, становится руководство, назначенное покупателем, последнее может недобросовестно инициировать различного рода негативные процессы (в т.ч. организовать претензии и иски) или неквалифицированно защищаться от предъявленных требований (или вообще признать иск или удовлетворить претензию).

Надо признать, что подобного рода ситуации, как правило, не имеют решений, которые бы устраивали обе стороны. Я это называю «кризис доверия». Выход из этого кризиса возможен лишь если:

а) ни у сторон еще не пропало желание совершить сделку,

б) обе стороны готовы к компромиссу.

Какие же выходы предлагаются практикой:

1) «Совместное правление» на «гарантийный период», когда управление приобретенной компанией покупателем в течение определенного срока проходит под надзором продавца или с участием последнего. Возможные варианты:

а) единоличный исполнительный орган – кандидатура покупателя, а его заместитель – кандидатура продавца. При этом без подписи последнего не может быть совершено ни одно сколько-нибудь важное действие (соотношение командира и комиссара),

б) решение всех ключевых вопросов на совете директоров или правлении, которые сформированы на паритетных началах,

в) поэтапная передача власти.

Это не самые удачные варианты, поскольку для их реализации необходима определенная толерантность сторон и их готовность к «мирному сосуществованию» на протяжении достаточно длительного времени. Кроме того, нельзя сбрасывать со счетов т.н. «человеческий фактор» (есть риск, что представители разных сторон просто не смогут сработаться вместе).

2) Предоставление представителям продавца права защищать компанию от предъявленных претензий, для чего им должна быть выдана доверенность. Но в этой ситуации такие представители зависят от покупателя в части срока действия доверенности (ее можно в любой момент отменить) и в части допуска к документам компании, поскольку этот допуск необходим для формирования позиции по делу. Кроме того, здесь возникает ряд технических вопросов (в т.ч. связанных с особенностями гражданского и арбитражного процесса), например:

- представляет ли опасность для компании вовлечение ее в судебный процесс в качестве не ответчика, а третьего лица? И каков здесь критерий опасности?

- можно ли считать оставление иска без рассмотрения урегулированием спора?

- как долго представители продавца могут обжаловать вынесенные против компании судебные акты?

- какова роль представителей покупателя при ведении дела представителями продавца?

- как разрешить конфликт между представителями продавца и покупателя, если у них разное видение стратегии по делу (преусловутый «человеческий фактор»)?

- согласятся ли представители продавца на то, что их действия будут контролироваться представителями покупателя, которые будут вправе вмешиваться в их деятельность?

- как быть в ситуации, когда с компании взыскана сума, но у нее есть реальная возможность вернуть эти средства путем предъявления регрессного иска?

И другие вопросы, перечислять которые в данном случае нет смысла, ибо исчерпывающего их перечня дать в принципе невозможно.

3) Установление «франшизы», под которой понимается сумма претензии, урегулирование которой осуществляется покупателем без привлечения представитель продавца.

4) Расчеты векселями с различными сроками предъявления к платежу (разновидность отсроченного платежа со всеми вытекающими негативными последствиями),

5) принятие на себя продавцом обязанности в случаях:

- признания проданной компанией всех или части заявленных требований,

- заключения между проданной компанией и истцом мирового соглашения, в соответствии с которым эта компания будет обязана уплатить какие-либо суммы или передать какое-либо имущество,

- вступления в законную силу решения суда, которым с компании будет взыскана сумма,

- перечислить покупателю сумму, соответствующую сумме предъявленных к проданной компании требований или стоимости имущества этой компании, на которое будет обращено взыскание или которое будет истребовано в результате.

Нетрудно заметить, что перечисленные выше используемые на практике варианты неидеальны, поскольку в результате их реализации риски либо не устраняются, либо вместо одних рисков появляются новые. Соответственно, решение такого рода задач всегда находится в сфере компромисса и весь вопрос лишь в готовности сторон к поиску такого компромисса. Полностью исключить риски невозможно, однако свести их к минимуму – можно. Один из путей решения такой задачи - сокращение времени существования рисков (путем разбиения больших рисковых временных промежутков на как можно большее число мелких с соответствующим разделением уплачиваемых сумм).

Автор: Вячеслав Ушкалов


Подписаться на обновления

Required
Required
Required
Required
Required
Required